letztem Mal, Stand Juli 2013,
danach wurden safe harbor Regeln weiter zu Gunsten der FDIC verschärft.
Alles mit Link gepostet.
"Kapitel 11 Konkursfälle können sowohl mit Gefahren behaftet
als auch reich an Möglichkeiten sein.
Nirgendwo ist dies deutlicher zu erkennen als im Energiesektor, wo spezielle "Safe Harbor"-Bestimmungen die typischen Insolvenzregeln auf den Kopf stellen."
( Anm.: auch gerne von US-Fluggesellschaften jahrelang -aus-genutzt.......ansonsten gilt: )
"Für potenzielle Schuldner, Gläubiger UND Käufer ( !! )
von notleidenden Vermögenswerten kann das Nicht-Verstehen der sicheren Häfen zur Verdampfung des Wertes eines Vertrags oder zum Verlust wichtiger Liefer- und Verkaufsverträge führen. Aber wenn sie richtig verstanden werden,
können diese ParteiEN !! die sicheren Häfen nutzen, um den Vermögenswert zu ERHALTEN, wenn sie mit finanziellen Schwierigkeiten konfrontiert sind,
oder das Risiko mindern, wenn die Kontrahenten auf die Bremse treten.
Das Konkursrecht ist sehr schützend für einen Schuldner ( !! )
Der "automatische Aufenthalt"( automatic stay, wie WMI damals ) ist ein primäres Beispiel.
365(e)(1) ist ebenso hilfreich, wenn es darum geht, Gegenparteien daran zu hindern, Verträge aufgrund der Insolvenz des Schuldners zu kündigen (d.h. "ipso facto"-Klauseln werden ungültig).
Andererseits erkannte der Kongress die Volatilität und systemische Bedeutung der Finanz- und Rohstoffmärkte und das Risiko, dass die Insolvenz eines Unternehmens einen "Dominoeffekt" auslöst, der eine finanzielle Ansteckung in der gesamten Wirtschaft auslöst, und verabschiedete Safe Harbor-Bestimmungen, die zahlreiche, typischerweise grundlegende Insolvenzprinzipien für bestimmte Waren- und Finanzverträge unanwendbar machen.
(Die "Änderungen" von denen ich immer wieder spreche....)
Insbesondere können bestimmte qualifizierte Parteien solcher Verträge ipso facto Klauseln und vertragliche Rechte zur Liquidation, Beschleunigung und Aufrechnung von Verpflichtungen durchsetzen.
Ohne sorgfältige Planung und Voraussicht können solche Safe-Harbour-Bestimmungen jedoch wenig Nutzen bringen und oft unvorhergesehene Gefahren bergen. Wenn der Konkurs eines Unternehmens am Horizont droht, müssen die Parteien ihre Verträge sorgfältig prüfen, um einen Schiffbruch im Konkurssturm zu vermeiden.
Ein Unternehmen muss zunächst feststellen, ob seine Verträge unter die Safe Harbors fallen, die die Erfüllung zweier Voraussetzungen erfordern.
Erstens müssen die Verträge in die Definition des Konkursrechts von "Warenkontrakt", "Terminkontrakt", "Wertpapierkontrakt", "Swapvereinbarung", "Repurchase Agreement" oder "Master Netting Agreement" passen ( !! )
Zweitens muss sich die Partei als "Commodity Broker", "Forward Contract Merchant", "Swap-Teilnehmer", "Finanzteilnehmer", "Repo-Teilnehmer" oder "Master Netting Agreement Teilnehmer" qualifizieren ( !! )
Entscheidend ist, dass bei der Analyse, ob ein bestimmter Vertrag und eine bestimmte Partei in die Safe-Harbor-Definitionen der Insolvenzordnung passen, äußerste Vorsicht geboten ist, da solche Definitionen nicht genau mit den umgangssprachlichen Bedeutungen der Begriffe übereinstimmen. Darüber hinaus ist ein Unternehmen, das sein Recht geltend macht und einen Vertrag unter der irrtümlichen Annahme kündigt, dass die Safe-Harbors gelten, mit einer schweren Haftung, einschließlich Strafschadenersatz, konfrontiert.
Darüber hinaus ergeben sich einzigartige Probleme, je nachdem, ob ein Unternehmen erwartet, dass es Schuldner oder Gegenpartei im Rahmen des potenziellen Konkursverfahrens wird.
Bei Gegenparteien unterscheiden sich die Überlegungen je nachdem, ob der Vertrag "im Geld" oder "aus dem Geld" ist.
Für Schuldner müssen die Kündigungsbestimmungen sorgfältig analysiert werden, damit das Unternehmen nicht in Konkurs geht und eine Reorganisation anstrebt, nur um wichtige Verträge zu beenden und den Wert potenziell zu vernichten.
Qualifizierte Gegenparteien eines "In-the-money"-Safe-Harbor-Vertrags können den Vertrag kündigen und potenziell jedes damit verbundene Risiko für den Schuldner ausschließen.
Dieser Ansatz ist oft attraktiv, wenn die Sicherheiten die Verpflichtungen des Schuldners vollständig absichern.
Umgekehrt, wenn die Verpflichtungen eines Schuldners ungesichert oder unterbesichert sind, steht eine Gegenpartei vor einer schwierigeren Entscheidung, nämlich:
(i) den Vertrag kündigen, einen allgemeinen ungesicherten Anspruch für den Betrag erhalten, um den sein Anspruch den Wert seines Anteils an den Sicherheiten übersteigt, und möglicherweise einen weiteren Vertrag mit einem Dritten abschließen, oder
(ii) die Erfüllung des Vertrages fortsetzen, eine Wertsteigerung der Sicherheiten realisieren und das Risiko eingehen, dass der Schuldner den Vertrag ablehnt, oder, schlimmer noch, den Anstieg seines ungesicherten Risikos beobachten.
Letztendlich ist eine solche Entscheidung sehr faktisch, variiert je nach Risikobereitschaft der Partei und sollte in Absprache mit einem erfahrenen Berater (Anm.: oder Trustee....) getroffen werden.
Gegenparteien eines "Out-of-the-money"-Vertrags über sichere Häfen können den Vertrag ebenfalls kündigen, eine solche Kündigung könnte jedoch eine Zahlungsverpflichtung oder die vertraglichen Aufrechnungsrechte des Schuldners auslösen. Im Gegensatz zu einer Gegenpartei zu einem In-the-Money-Vertrag muss sich eine Gegenpartei zu einem "Out-of-the-Money"-Vertrag jedoch in der Regel keine Sorgen machen, dass der Schuldner den Vertrag ablehnt (weil solche Verträge dem Nachlass zugute kommen). Und obwohl der Schuldner diesen Vertrag an einen Dritten abtreten könnte, ist die Abtretung unzulässig, es sei denn, alle vertraglichen Versäumnisse werden behoben und die zukünftige Leistung ist ausreichend gesichert.
Obwohl die Bestimmungen über den sicheren Hafen für die Unvorsichtigen ein erhebliches Risiko darstellen, muss jede Hoffnung nicht verloren gehen.
Für die Erfahrenen können selbst die gefährlichsten Fallen der Safe Harbor-Bestimmungen ausgewichen werden.
So können beispielsweise potenzielle Schuldner (oder Käufer ihres Vermögens) die Risiken von Safe-Harbour-Verträgen mit einseitiger Kündigungsrückstellung vermeiden, indem sie solche Verträge verkaufen, bevor sie Konkurs anmelden.
Ebenso können alle Parteien den Nachteil eines Konkursverfahrens begrenzen, indem sie die Liquidation, Beendigung, Beschleunigung, Verrechnung und ipso facto Bestimmungen ihrer Verträge bewerten und den Konkurs "mit offenen Augen" eingehen....."
http://www.mondaq.com/unitedstates/x/252186/...ptcy+Code+Safe+Harbors |
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